《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》【法释〔2024〕11号，以下简称：827批复】自2024年8月27日施行，对中小企业来说是福音，对大型企业来说也是警示。
一、827批复的背景及内容
以第三方支付款项为付款前提条款就是我们经常讲的“背靠背”条款，因法律、行政法规没有对该类条款的效力问题加以明文规定，其效力问题在司法实践中争议较大，常见的有附条件说，附期限说，还有无效说。
2024年1月，山东省高级人民法院（以下简称：山东高院）就审理买卖合同、建设工程合同等合同类纠纷案件中，当事人普遍约定的此类条款效力问题，向最高人民法院报送了《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》。
近年来，国家一直在大力扶持中小企业发展，陆续出台了《中华人民共和国中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》等法规。但是，受制于中小企业在市场竞争中经常处于较为弱势的地位影响，大型企业拖欠中小企业账款问题仍然比较突出，应收账款回款慢逐渐也成为了中小企业发展的困难之一。
为保护中小企业的合法权益，促进各经营主体公平参与市场竞争，827批复对上述问题从适用范围、条款效力、条款无效后的付款期限及违约责任以及溯及力方面进行了明确批复。
二、“背对背”条款的通常表述
“背靠背”条款，通常是指合同的负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三方的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。简单列举如下：
1、建设工程施工领域：总承包方在收到业主方的款项后，按照一定比例向分包方支付工程款。
2、采购货物领域：采购方销售后，收到货款的，按收到货款的一定比例向出售方进行付款。
3、服务领域：服务采购方从其上家收到款项后，按照约定比例向服务提供方支付款项。
上述条款一般都含有共同的内容，即付款方在未从其上家收到款项的，则没有对收款方进行付款的义务，或者免除付款方的逾期付款的违约责任。
三、827批复的适用范围
827批复保护的对象是中小企业，限制的对象是大型企业。
中小企业根据国务院批准的《中小企业划型标准规定》【工信部联企业〔2011〕300号】，做如下分类：
企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据。以上条件只要符合其中的一项，就属于中小企业范畴。中小企业之外的就是大型企业。相关企业可以对号入座，看看自己属于中小企业，还是属于大型企业。
四、条款效力问题
827批复在大型企业与中小企业约定“背靠背”条款的效力上予以否定性评价依据的是如下规定：
《保障中小企业款项支付条例》
第六条 机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。
中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。
第八条 机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
从性质上看，《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条规定属于强制性规定。虽然该规定针对的是合同订立后的履行行为，但其目的在于促进机关、事业单位、大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益，在性质上应当属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定。
因此，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定，显然违反了《保障中小企业款项支付条例》上述条文规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应当认定无效。
从主体上看，827批复为何只针对大型企业，不针对机关、事业单位？最高人民法院（以下简称：最高法）对此也有解释：鉴于《保障中小企业款项支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故827批复未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理。
简言之，《保障中小企业款项支付条例》第七条以及第八条第一款规定对机关、事业单位的限制很明确，就是强制性规定，没有争议可以直接适用，无需批复。
反过来讲，机关、事业单位、大型企业内部之间的采购以及各中小企业内部之间的采购，就不适用827批复。笔者提醒，虽然还可以约定“背靠背条款”，但条款效力问题仍要结合合同主体、内容、履行情况以及法律法规的规定综合判断。
五、条款无效后的付款期限及违约责任问题
为保障各经营主体之间的利益平衡，827批复要求应当充分尊重经营主体的意思自治。条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合合同约定、行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及违约责任：
1、关于付款期限的起算日，根据《保障中小企业款项支付条例》第八、九条规定，按合同约定的结算方式分为以下两种情形：
（1）合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；
（2）合同约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。
2、关于具体付款期限，考虑到实践情况的复杂性，827批复未予明确规定。
3、关于违约责任，基于意思自治、损失填补原则分为以下情形：
（1）如果约定有利息计算标准的，应当按照约定处理；
（2）如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算；
（3）如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。
六、溯及力的问题
因《保障中小企业款项支付条例》是自2020年9月1日才开始施行的，考虑到法律法规溯及力的问题，笔者认为，同时符合以下四种情形的合同可以直接适用827批复：
1、按合同主体：大型企业和中小企业签订的合同。
2、按付款主体：大型企业是付款义务人的合同。
3、按付款条款：关于付款存在“背靠背”条款的合同。
4、按签订合同时间：2020年9月1日及之后签订的合同。
那么，符合上述条件1、2、3，但是合同的签订时间是在2020年9月1日之前，是否适用827批复呢？
827批复的《理解与适用》中是这样表述的：对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。
笔者检索了以上三个案件的法律文书，感觉最高法还是倾向于适用827批复，保护中小企业合法权益。
1、广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案【（2021）最高法民再238号】——约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由
“背靠背”条款：
第6.6条，甲方付款需要下列条件成就后付款：（1）双方履行合同事实；（2）乙方提供完整履行合同资料（包括但不限于产品合格证、试验资料、权属证书、收款人授权委托书、收款账号、足额合法发票等）；（3）经甲方有权签认人签认的合同履行金额。以上三个条件都具备后，甲方承担付款义务。
第6.6.1条，甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等）。”
法院认为：
从合同目的来看，广西某物资公司向某工程公司提供货品钢筋系为取得相应货款，双方形成买卖合同法律关系，而某工程公司购买货品钢筋系为承揽海南某度假公司工程项目所需，其目的是为了取得工程价款。某工程公司作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险，在没有证据证明广西某物资公司愿意为某工程公司承担业主单位海南某度假公司不能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西某物资公司的合同目的。且从第6.6.1条的内容来看，除了约定付款比例一致之外，还约定如业主延误支付某工程公司工程进度款，广西某物资公司愿意充分理解并放弃追究其因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等），由此可见，双方当事人关于进度款比例一致的约定应理解为对某工程公司及时付款的基本要求，以确保相应支付得到切实履行，在业主不支付工程进度款的情况下，广西某物资公司愿意放弃追究某工程公司的违约责任，但并未约定某工程公司可以因此不向广西某物资公司支付货款。因此，案涉合同第6.6.1条关于“进度款比例一致”的约定不能认定为货款支付条件。
笔者认为：
本案中，法院并没有对“背靠背”条款的效力进行评价和认定，而是认定关于“进度款比例一致”的约定不属于关于付款条件的约定，还采纳了该条款中关于免除违约责任的约定，这在一定程度上避免了将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方。
因此，在不能直接适用827批复的情形下，不能简单、独立地看待“背靠背”条款，还要从订立合同目的、付款条件、违约责任等约定，结合文义解释和目的解释的方法来综合判断。
2、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案【(2019)鲁02民终8059号】——在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由
“背靠背”条款：
第8条 工程款、安全生产措施费的支付及竣工结算：
8.1甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款（每次付款时，扣除税金及相应总包管理费等相关费用）……待竣工结算审核完毕且业主将后续工程款支付给甲方后，工程款支付到审定结算价款的90%……
8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。
法院认为：
无论从合同无效的角度还是公平角度，上海某公司应当将尚欠的工程款支付给上海某建设公司。本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。
笔者认为：
本案系合同无效，结算方式和付款时间是参照合同约定，法院也没有对“背靠背”条款的效力进行单独的评价和认定。本案主要意义在于：明确在工程验收合格且已交付使用的情况下，总包方不应通过“背靠背”条款将风险转嫁给依约完成施工的分包方。
3、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案【（2017）晋02民终2357号】——约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由
“背靠背”条款：
乙方每月15至20日内将计量表报甲方，再报业主审核，甲方在收到业主工程进度款后，扣除双方约定的其他费用及各项税费及管理费后一般应在5天内拨付给乙方使用……
如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款。
法院认为：
该协议条款虽然设定了工程款的给付条件，但某建筑公司北京分公司并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形，而且该付款条件亦不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由。
笔者认为：
本案法院也没有对“背靠背”条款的效力进行单独的评价和认定，认为“背靠背”条款不能成为无限期延迟履行付款义务的理由，还增加了总包方证明业主延期支付工程款的举证义务。
虽然上述三个案例均未采纳付款方关于付款条件未成就的抗辩，但实质法院并未直接认定“背靠背”条款是无效的，而是认为以“背靠背”条款抗辩未达付款条件的理由不合理，也不成立。
总体上讲，对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订“背靠背”条款而引发的纠纷案件，效力上虽不能直接适用827批复，但基于保护中小企业权益的角度来看，其他方面仍可参照适用827批复。
七、适用827批复的后果和对策
1、大型企业和中小企业签订的中小企业作为收款人合同中的“背靠背”条款无效，并不直接导致整个合同无效。整个合同的效力，要根据相关的证据进行判断。
2、827批复施行后，现行很多合同中的“背靠背”条款被明确无效后，付款期限就变成约定不明的，建议大型企业和中小企业根据《民法典》第510条之规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”，积极进行磋商，就付款期限达成补充协议。这样可以避免合同的不确定性和纠纷爆发的突然性。
3、如果大型企业和中小企业无法就付款期限达成补充协议或者双方未进行磋商的，则根据《民法典》第511条第1款第4项之规定“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”中小企业应该向大型企业进行催收，催收后一定期限内未收到款项的，中小企业可以直接提起诉讼。
4、合同磋商过程中，如果合同价款确实包含了考虑业主付款进度，对可能产生的逾期付款进行了合理补偿，建议大型企业在合同中予以明确，以减轻己方的违约责任，或涉诉时的举证责任。
八、结语
827批复无疑对于保护中小企业的合法权益提供了保障和支持，大型企业不得再以“背靠背”条款拒付款项。中小企业应当充分利用好827批复，及时主张自己的合法权益。
但是，一个很现实的问题是，如果某中小企业起诉了某大型企业，也基本上等于该中小企业被禁入该大型企业的供应商名录了。解决中小企业的欠款问题，关键问题是大型企业要转变思想，要把中小企业真正的当作是平等的市场主体来对待，这样才有助于问题的解决。
