关于新《公司法》第十一条与第一百九十一条适用关系之思考

一、问题的提出

新《公司法》[[1]]第十一条[[2]]就法定代表人基于职务行为对他人损害所需承担的民事责任进行了规定，第一百九十一条[[3]]就董事、高级管理人员（以下简称“高管”）基于职务行为对他人损害所需承担的民事责任也进行了规定。根据新《公司法》第十条第一款之规定及第二百六十五条第一项之规定，公司法定代表人应是从公司董事、高管中确定的，既第十一条与第一百九十一条之主体存在身份竞合之情形。那么，在身份竞合之情形下，当发生因执行职务行为造成他人损害时，第十一条与第一百九十一条是否存在适用之竞合，即对公司的法定代表人是否同样也可以适用第一百九十一条之规定，要求其共同对外承担赔偿责任，成为可探讨之问题。对此有观点提出，应区分不同情形进行适用。法定代表人如果执行的职务只是普通董事或高级管理人员的职务，而不是法定代表人的职务，那么只能适用第一百九十一条而不是适用第十一条的规定。如果董事或者高级管理人员同时作为法定代表人，他执行的职务则是法定代表人的职务，那么特别规定优于一般规定，应优先适用第十一条的规定。然而，当法定代表人执行职务行为时，要区分其执行职务行为的内容究竟是董事或高级管理人员的职务行为还是法人的职务行为，这个界线至少在实践中根本无法界定，因为两者属包含关系。法人执行职务的行为必然包含董事或高级管理人员的职务行为。因此，究竟应如何厘清两者之间的关系，正确适用法律条文，这在司法实践中无疑具有积极意义。本文将对此问题展开论述，供大家探讨。

二、两个条文的理论来源

我国是民商合一体系的国家，鉴于我国没有统一的商法，《公司法》作为商法基本规范之一，其理论基础来源于民法理论。

新《公司法》第十一条之规定来源于《民法典》第六十一条[[4]]和第六十二条[[5]]，法定代表人对外作为法人的代表，其履行职务行为时，对他人造成的损害，当然由法人承担，这符合代理关系的基本法理；同时赋予公司向有过错的法定代表人追偿权，以约束法定代表人的行为，保障法人利益不受损害。

新《公司法》第一百九十一条之规定并非来源于我国目前法律体系中现行有效的规定。因此在新《公司法》颁布之后，学界的一致呼声这是这次公司法修改中的一大亮点，既增强了董事、高级管理人员的责任，同时也进一步保障了债权人的利益。按照第一百九十一条的规定，公司董事、高级管理人员因执行职务行为造成他人损害的，与公司共同对外承担赔偿责任。这是本次公司法修改中对原有公司法理论的一大突破。在现有的法律规定中，对公司非法定代表人的职务行为承担法律责任的规定，可追溯的来源是《民法总则》第一百七十条关于职务代理之规定，但该规定仅强调了法人需认可其工作人员职务行为之效力，未提及法人向工作人员的追偿问题，也没有规定工作人员需与法人共同对外承担责任。明确提出法人需对其工作人员职务行为对他人造成损害需承担法律责任的是《侵权责任法》第三十四条第一款之规定，但该规定亦未提及用人单位对其工作人员的追偿问题，更未提及工作人员对外承担责任的问题。目前现有法律规范性文件中，仅《工资支付暂行规定》第十六条[[6]]规定了劳动者本人原因造成用人单位经济损失的，用人单位可以按照合同约定要求其赔偿。即用人单位可以进行内部追偿。从上述这些规定内容来看，对因职务行为造成他人损害，均归为公司对外承担责任，未提及执行职务的工作人员需与公司共同对外承担责任。

我国学术界通常认为第一百九十一条之来源系美国公司法上董事的信义义务（又称受信义务），多数学者又重点关注的是《特拉华州普通公司法》。董事的信义义务（fiduciary duty）是公司法最重要的内容之一,起源于英美法系的信托（trust）及代理（agency）制度，不过，现代美国公司法理论不再刻意追寻信义义务的信托法或代理法源头，转而注重公司本身的特质，发展符合公司治理需求的信义义务制度。以特拉华州公司法为代表的美国法将信义义务作了二分化——忠实义务（duty of loyalty）与谨慎义务（duty of care）。[[[] 参见张巍：《美国法上的董事谨慎义务与商业判断规则》，《证券法苑》 （2023）第三十七卷,第 98 ~122 页。 ]] 美国学术界将特拉华州董事信义义务体系区分为行为规则（standard of conduct）与审查规则（standard of review），前者主要包括注意义务（duty of care）、忠实义务（duty of loyalty），意在为行为人确立行为准则；后者主要包括经营判断法则（business judgment rule）、整体公平标准（entire fairness）和强化审查标准（enhanced scrutiny），意在为法院提供事后审查的裁判标准。[[7]]美国公司法上董事的信义义务最初是指董事对公司和股东的信义义务，但已逐渐向对公司债权人转化。那就是当公司陷入某种程度的财务困境（通常指的是公司失去偿付能力），但尚未向法院申请破产时，董事信义义务的受益人随之从公司经营健康状态下的股东转变为债权人。[[8]]

从域外法的相关规定可以看出，公司董事的信义义务相对应的对象是公司或者股东，即董事因受公司股东指派，因此应对公司和股东负责。只有当发生公司陷入财务困境时，公司董事才面临着对公司债权人同样需承担责任，即董事的对外责任。对此，我国破产法中的规定与此相适应。我国《破产法》第一百二十五条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”

由此使我们不得不思考一个问题，既然公司的董事或者高级管理人员的信义义务来源于公司以及股东，那么如果这一信义义务转化到债权人时，是普遍适用还是有条件的适用？这个问题就成为解释第一百九十一条适用的关键。如果该条规定能普遍适用的话，则破坏了原有的公司组织治理机制，不符公司法的法理，与董事信义义务的来源不相符合。也使得第十一条对法定代表人的责任规定形同虚设。因此，第一百九十一条所规定的情形，不应是普遍适用的情形，而是应当具备特定条件时才有适用的余地，这应是符合立法的真正目的。

三、两个条文的构成要件及立法目的

（一）第十一条的构成要件及立法目的

从构成要件四要素来看，第十一条的主体要件是法定代表人，主观要件是过错，客观要件是公司已承担了因法定代表人执行职务给他人造成的损害后果，客体是公司的合法利益。从主观要件来说，其使用过错，既包括故意又包括过失，而过失又是重大过失和一般过失皆在其内。从这一点来说，对法定代表人的责任是相当严厉，不允许其在执行职务时存在任何过错。

基于对法定代表人承担责任的严厉性，法律赋予了公司追偿权，暨法定代表人承担完全的过错责任。从立法目的来看，其要求法定代表人独立承担完全责任。

（二）第一百九十一条的构成要件及立法目的

从构成要件四要素来看，第一百九十一条的主体要件是董事和高管，主观要件是故意或重大过失，客观要件是在执行职务时给他人造成了损害，客体是他人的合法利益。从其主观要件来看，将董事与高管的一般过失排除在外，可能是基于给予其商业判断空间的考量，毕竟不能全部的损失皆因决策者之决策来承担，那所有的经营者决策必须是绝对正确方可，事实上是不存在这种绝对正确的，因此不能过于严苛，以降低董事与高管的工作积极性。

可以看到，之所以有观点认为第十一条与第一百九十一条存在竞合关系，皆因为其主体要件和客观要件存在竞合。《公司法》第十条规定，法定代表人由公司董事或者经理中担任。第二百六十五条第一项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，法定代表人一定是董事或经理，由此出现了第十一条与第一百九十一条之主体竞合问题。因主体之竞合，从形式上来看，二者执行职务时而给他人带来的损害也构成了竞合。

笔者认为，两条规定在主体身份上存在竞合，但在客观要件上并非完全等同，因为法定代表人的职责与董事和高管的职责所产生的后果完全不同。

从立法目的来看，全国人大常委会于2021年12月20日的《关于<中华人民共和国公司法（修订草案）>的说明（2021）》中指出：“三、关于修订草案的主要内容：（六）关于强化控股股东和经营管理人员的责任……三是，增加规定:董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”但新《公司法》之修订几易其稿，最后出台时的公司法所做出的规定中并没有明确是连带责任。有理由认为，对公司董事或高级管理人员对外承担责任问题的立法是相当谨慎的，不排除先通过司法解释进行尝试，若与实践不符再行调整的可能，以增加立法的弹性。

四、新《公司法》中主体责任问题分析

本文尽管探讨的是第十一条与第一百九十一条竞合之问题，但应当先梳理新《公司法》中主体责任之问题，方能解答是否存在竞合适用。

新《公司法》中对承担赔偿责任的主体有股东（含设立时的股东、控股股东、实际控制人）、法定代表人、董事、监事、高级管理人员。前述主体承担法律责任以对象属性来划分，可以分为内部责任与外部责任（具体见下表）。

从上表可以看出，对于因职务行为所承担的法律责任，不仅仅存在于第十一条与第一百九十一条，还有第一百八十八条、第二百三十二条和第二百三十八条。第一百八十八条规定了董事、监事、高管因职务行为对公司的赔偿责任，但这一责任并非对外责任，而是公司内部之责任。第二百三十二条规定了清算义务人（通常是董事）因职务行为对公司或债权人的赔偿责任，第二百三十八条规定了清算组成员（通常是董事）因职务行为对公司或债权人的赔偿责任，这两个条文均规定了董事、高级管理人员的对外责任。需要说明的是，之所以有内部责任与外部责任之区分，在于其请求权基础不同。内部责任的请求权基础是合同关系，股东与股东之间通过设立协议建立的合同关系，股东与公司之间通过公司章程建立的合同关系，董事、监事、高管与公司之间通过聘任建立的合同关系，法定代表人与公司是委托合同关系。外部责任的请求权基础则是侵权关系，根据侵权责任法定原则，股东、董事、高级管理人员对他人的侵权责任是法定的。而正因为是侵权责任，所以需根据过错程度进行责任的分配，有的需是故意或重大过失，有的则是完全过错。这些外部责任侵犯了债权人的财产权，其前提是股东、董事、高管没有履行相应职责，导致债权人可得利益丧失，法律因此赋予了其赔偿请求权。

结合国内外实践来看，对于有限公司而言，董事的外部责任主要是在公司破产或清算时产生。新《公司法》第二百三十二条、第二百三十八条既然已经明确了董事的赔偿责任，那第一百九十一条的意义在一定意义上就仅在于把高管纳入其中，但实际上《破产法》早有规定。对于股份公司而言，则主要是基于虚假记载、误性陈述或重大遗漏等信息披露问题，也已经由规范上市公司的《证券法》予以规定。因此，第一百九十一条的规定其积极意义在于增强董事、高级管理人员的尽职义务，但其在适用时如何与其他条款相协调则是我们所面临的问题，如果简单的竞合适用，显然不是立法的本意，也会造成司法实践中的困惑。而如果分别适用，则必须要明确第一百九十一条适用的条件。笔者的观点是，在公司法尚未做出进一步解释之前，不能因法定代表人是从董事、经理中产生而当然的将法定代表人的责任与公司一般董事或高级管理人员的责任相混同，身份的不同反映的是请求权基础不同，决定了适用法律条文的不同。当公司陷入破产情形时，公司的董事或者高级管理人员才需对公司债权人承担相应的赔偿责任。

五、结论

新《公司法》对法定代表人、董事、高管等主体因执行职务行为时对他人造成的损害应承担法律责任进行了规定。对法定代表人的职务行为造成他人损害的，由公司对外承担责任，法定代表人不直接对公司债权人承担赔偿责任。法定代表人有过错的，公司对其进行内部追偿。董事、高管因职务行为造成他人损害的，由公司承担赔偿责任，公司董事、高级管理人员对外与公司共同承担责任必须具备一定的条件，而该条件有待于立法的进一步解释。在尚未出台新的规定之前，我们倾向于当公司陷入财务危机时进行适用。

[[1]] 指2023年修订，2024年实施的《中华人民共和国公司法》。

[[2]] 新《公司法》第十一条：法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

[[3]] 新《公司法》第一百九十一条：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

[[4]] 《民法典》第六十一条：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

[[5]] 《民法典》第六十二条：法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

[[6]] 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

[[7]] 参见靳羽：《美国控制股东信义义务的本原厘定与移植回应》，原载于《比较法研究》2021年第1期，于2024年3月5日载自中国法学创新网，美国控制股东信义义务的本原厘定与移植回应-法治智库-中国法学创新网 （fxcxw.org.cn）。

[[8]] 参见朱圆：《论美国公司法中董事对债权人的信义义务》，原载于《法学》2011年第10期，于2024年3月5日载自中国商法网，http://commerciallaw.com.cn/index.php/home/business/info/id/15.html。